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申晨:论中国民法学研究中的功能主义范式
管理员 发布时间:2024-09-26 19:40  点击:185

内容提要:民法学研究中存在形式主义与功能主义的模式界分,二者的分立在我国已有定见。从形式主义向功能主义的演进是民法学发展中范式转换的典例。功能主义范式研究模型中包含“尺度”“要素”“计算方法”叁个基本组成部分。根据历史源头和模型复杂度的差异,我国的功能主义民法学研究存在分别以客观目的解释、利益衡量和成本收益分析为代表的叁个不同阶层的开展进路。在我国民法学中,功能主义范式主要应用于补充传统法释义学下的解释论、构建经典法典体系以外的规范以及填补“反身性”法律漏洞叁种领域。功能主义范式的崛起将导致“分析”思维和“衡量”思维的强化,并要求论证方法向“高信息论证”转型。其不会挤压法释义学的存在空间,而会逐渐形成本土化的民法学话语体系。目前,尚不存在构建功能主义学术共同体的必要。

关 键 词:功能主义  形式主义  中国民法学  范式转换

习近平总书记指出,要“从我国革命、建设、改革的实践中探索适合自己的法治道路,同时借鉴国外法治有益成果”。①法学研究的发展道路亦应回应这一要求。我国民法学在晚近四十余年的发展中,积累了丰富的学术智识和经验,其研究道路的演进既符合一般学术规律,又富有民族性。尤其是以《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)的编纂为里程碑,大量民法学研究成果体现出突破“拿来主义”、关注规范效果和强调衡量式论证的新特征。那么,如何在中国式的话语体系下揭示这一学术史的发展脉络?上述的研究模式创新又会如何影响中国民法学未来的发展?本文拟以对本土资料的梳理和提炼为基础,借助科学史研究中常用的“范式”理论,以“功能主义范式”作为对该创新模式的称谓,对其进行分析和探讨。

一、作为民法学研究范式的功能主义

(一)两种法学研究的开展模式

考察学术史可知,对于社会科学中的价值判断研究,存在两种经典模式。第一种模式首先设置先验的价值依据,以此作为判断的大前提,再对议题所涉的社会事实作学术化表达,将其作为小前提,最后通过演绎推理得出价值判断。第二种模式则不设置先验的价值依据,仅根据议题性质,提供价值测量之尺度,再将议题所涉的社会事实进行分化剖析,代入尺度中予以衡量和评价,以此得出判断结论。就二者在研究思路上的区别而言,第一种模式中的学者面临的首要之问是“是什么”,即议题所涉的社会事实能否被定性、涵摄至既有的概念基础中,进而以此为依据作出“是”或“非”的判断;第二种模式中的学者面临的首要之问是“为了什么”,即议题所涉的社会事实在评价体系的尺度——通常被表述为某种社会目标的实现——上有多少推进,继而在比较中得到“更好”或“更差”的评价。在这个维度上,二者的区别常常表现为本体性研究与工具性研究的区分。就研究方法上的区别而言,第一种模式采用演绎推理中的叁段论推理方法,是典型的形式逻辑方法;第二种模式采用“分析综合法”,即首先对议题事实进行分化剖析,以一定的标准进行计量,再综合汇总、比较和评价。在这个维度上,二者的区别常常表现为定性研究与定量研究的区分。

上述两种模式在法学研究中均有所反映。②有国外学者将这两种模式称为“共识”(肠辞苍蝉别苍蝉耻蝉)模式与“工具主义”(颈苍蝉迟谤耻尘别苍迟补濒颈蝉尘)模式,③指出前者的特征是规范以先验共识作为基础,后者则关注规范的工具性意义。以民法学研究为例,以对法律文本的抽象涵摄和逻辑推导为基本方法的法释义学研究往往采用第一种模式;而以“效率”为评判标尺、以对规范效果的优劣比较为方法的法经济学研究则采用第二种模式。

就法学研究的实效而言,两种模式各擅胜场。第一种模式的特点在于:其一,借助形式逻辑,论者可以得出具有确定性的判断结论;其二,借助作为推理大前提的理论或共识,立法者可以实现法律规范的抽象化目标。由此,在该模式下形成的研究结论具有两大优势:第一,在确定结论的指导下,规范解释、司法判决的稳定性提高,社会民众对规范实施的效果预期更为稳定,此即法的安定性优势;第二,借助理论抽象形成的规范更加简化、易得,便于传播、学习和在裁判中复制,有利于降低法律实施的社会成本,此即法的传承性优势。第一种模式也相应地存在两大劣势:第一,作为推理大前提的理论或共识具有先验性,其正当性无法在推理过程中被检验,其内容也不能随社会背景、时代特征而变通,从而具有机械化的倾向;第二,在对社会事实的抽象转化中,论者可能为适应僵化的先验“概念”而忽略对价值判断具有实质影响的事实细节,动摇结论的正当性。

第二种模式的特点在于,其需要尽可能地在既定的价值尺度之下,以学术语言“还原”社会事实的各种细节要素,并依据一定的权衡方法作综合计算。从而,其优势在于:第一,由于没有先验的价值判断基础,故研究所依据的衡量尺度可以随着社会变迁而随时变化,研究形成的结论具有灵活性和时代性;第二,在对事实细节的“还原”中,规范内容将被彻底地具体化、个案化,这更有利于实质正义的实现。然而,这一模式的劣势在于:第一,该模式对议题衡量尺度、价值要素和综合计算方法的选择,均具有相当程度的不确定性,这将损害规范的安定性;第二,对社会事实的分化剖析和对价值要素的综合计算,均具有一定的难度,难以被司法实践大量复制,这将不利于方法的低成本运用和推广。

(二)称谓选择:“形式主义”与“功能主义”

对于上述两种法学研究模式的区分,我国民法学者已有清晰的认识,只不过在具体的汉语称谓上尚未达成一致。例如,前述“共识”模式与“工具主义”模式的对应称谓,并未在民法学界得以推广。德国民法学在方法论层面形成的“概念法学”与“评价法学”的对立,④与上述两种法学研究模式的区分有内在共通性,但由于这一对概念的汉语表述对立性不强,因此未被我国民法学者自觉使用。近年来,我国部分学者以“法教义学”与“社科法学”的表述形成方法论层面的对话,⑤前者立足于法律规范的逻辑演绎,后者关注法律的社会实效,与上述两种研究模式的区分有类似之处。然而,“社科法学”的关注点不拘于法律规范,“法教义学”的内涵也在随时代发展而不断变化,⑥因此,如果以这两个概念表征上述法学研究模式的区分,就会限缩“法教义学”与“社科法学”的指称对象。此外,还有学者基于“从各种素材中提取规范”的视角,将我国当前实质存在的、由上述第一种模式向第二种模式过渡的路径命名为“法学实证主义道路”。⑦然而,由于“实证”一词在中国语境下多有歧义,所以该称谓也并未被学界广泛接受。

恰如其分的称谓,有利于学术共识的形成和结论的推广。选取称谓的标准应尽量满足两项要求:其一,称谓的语义应当能直观指代其所要表达的涵义,且不发生歧义;其二,称谓在特定语境中已经形成定见,具有推广的基础。据此,本文主张以“形式主义”与“功能主义”指代上述两种法学研究模式,理由如下:

首先,“形式主义”与“功能主义”在汉语中的语义与上述两种法学研究模式的内涵契合,且不会发生明显歧义。“形式主义”中的“形式”,对应第一种模式的研究方法,即形式逻辑演绎。“功能”一词在汉语中有“为实现特定目的所具有的效用”的涵义,这一涵义基本对应了第二种研究模式的工具论视角。此外,相较于前述一些称谓,“形式”与“功能”在指代两种模式时,既不会发生语义交叉,也不会扩大语义范围。

其次,“形式主义”与“功能主义”在汉语民法学研究的语境下,已经形成了与其表达内容相契合的定见。“形式”与“功能”在汉语中属于常见词汇,且所指向的语义与日常语义偏差不大,更易使以汉语为母语者理解。因此,尽管我国法学理论尚未对“形式主义”与“功能主义”的对应作明确总结,但仍有学者自发运用这一组对应称谓阐述观点。⑧而在《民法典》编纂过程中,对于动产担保规则的修订,学者们普遍使用“形式主义”与“功能主义”的对应来阐释立法变革理由,⑨这也使得这对称谓在汉语民法学研究中更加具有推广基础,⑩并在学界形成了以“功能主义”指称《民法典》解释方法的观点。(11)

这里值得一提的是,“功能主义”一词的语源和影响范围并不局限于汉语民法学研究。“功能主义”的一个语源,是社会学理论中的“结构功能主义”(structural functionalism)。(12)这一理论主张社会是具有一定结构的系统,其组成部分以有序形式对社会整体发生相应功能。法律规范是社会整体系统的组成部分之一,故在这一理论下,法学研究能够观察到法律规范内容与社会系统的互动作用。“功能主义”的另一个语源,是自二十世纪七十年代以来比较法研究中形成的“功能性”(Funktionalitt)原则这一基本方法。(13)此方法主张,对于异域法律,只有具有类似社会功能的立法才有比较的意义。该方法在我国亦为学者所广泛接受,(14)并直接在民法学的具体研究中发生了影响。(15)在汉语语义和外来理论的双重作用下,我国学者在宪法、(16)刑法、(17)经济法、(18)行政法等诸多部门法研究领域开始自发使用“功能主义”这一称谓。(19)虽然其具体所指可能略有差异,但总体上未跳出这样的范畴性涵义,即法律规范的形成和解释不能仅依托规范的初始内容和相应的逻辑推导,还需关注规范的社会效果,以不断调整规范的实质内容。由此可知,当前在汉语法学研究语境下传播的“功能主义”一词的核心内涵是稳定且被广泛接受的。

(叁)范式理论下的形式主义和功能主义

自二十世纪六十年代库恩提出“范式(辫补谤补诲颈驳尘蝉)理论”以来,以“范式”一词指代对法学研究中的某种变革的相关研究,在我国法学界屡见不鲜。(20)所谓范式,是指以被研究者所公认的范例(包括定律、理论、应用、仪器等)为连贯的科学研究活动提供确定的模型,进而规定一个研究领域的合理问题和方法。(21)在我国法学界,有学者提出,范式是法学研究中一种全新的理解系统和理论框架,为学术活动提供新的平台和方法,是学科独立的“必要条件”和“成熟标志”。(22)前文所述的形式主义和功能主义,无疑各指向了法学研究中的一种独立且公认的研究模型。我们是否可以借助范式理论,将两个研究模型之间的承继与竞争理解为一种学术史上的范式转换呢?

按照库恩的定义,科学研究中的范式需满足两项特征:其一,其是与传统科研活动形成竞争的一种模式;其二,其能无限制地为后续实践者提供研究问题。(23)也就是说,在“研究模式”的语义之外,范式应当具有全面性和历史性地变革研究活动的内涵。从这一理解出发,本文试以作为我国民法主要继受来源的欧洲大陆民法的发展史为观察对象,进行考察。

基于唯物史观,法律规范的内容首先来自主体在社会交往中获得的、基于特定生产力条件形成的行为反馈。随着这一反馈的反复出现,行为内容逐渐沉淀为习俗或惯例,成为法律的起源,(24)并在一定的社会组织中最终形成法律。(25)由习惯向法律的转化过程,是强制组织成员遵守规范的过程,这一过程要求具有社会话语权的权威对规范内容予以背书。在古代社会,这一权威或为纯粹的政治权威,如颁布律令的国家,或为在政治权威支持下的意识形态权威,如形成教义性法律的教会。然而,政治权威的反复更迭和意识形态权威的去神圣化,使得上述法律背后的权威并不能长久维持。因此,一些知识分子开始寻求通过对一种特殊认知程序的构建,(26)形成脱离现实政治因素的智力权威,从而为法律规范的内容提供更为稳定的背书,此即发源于中世纪欧洲大陆的法学研究。

智力权威的观点必须具有确定性、共识性和提炼性。因此,寻求某种先验理念作为逻辑前提,再通过一定的逻辑推导规则形成结论,就成为法学研究初期具有竞争力的路径。于是,在这一历史时期,形式主义成为法学研究的主流范式。在形式主义范式下,先验理念的选择,在最大程度上决定了智力权威的形成效果。因此,在欧洲大陆民法学的发展中,为提升学说的公信力,在对先验理论的选择中,注释法学派选择了罗马法经典,古典自然法学派选择了“理性”,历史法学派选择了“民族精神”,(27)甚至有少数学者选择了自然科学。(28)总体来看,这些先验理念在特定时期均完成了相应的历史使命,并在相继的批判迭代中,不断加强了形式主义法学研究的权威性。

在近代民法学发展的同时,基于生产力的发展,由资产阶级革命确立起的新的民事法律规范体系也在逐步形成。于是,在新兴政治权威的支持下,法学研究形成的智力权威主导了民事法律规范的整合,此即欧洲大陆轰轰烈烈的法典化运动。而这一现实的立法活动,又反过来加强了形式主义民法学研究:已经学术化并发生(或即将发生)法律效力的规范内容,本身成为形成和解释后续法律最重要的逻辑前提,并被赋予了先验属性。在自然法学和分析实证主义法学的论争中,学者们追求的是,一旦明确“法”是什么,法学即成为一种机械的技术研究,其剩余工作“就可以由全部下属的人力来继续进行”。(29)作为先验题材的实证法及其理论的丰富性,也使得有观点认为,以既有法律概念的推演即可完成全部法律规范的构建。至此,形式主义民法学达到了其巅峰形态,即概念法学。(30)

然而,法律终究反映的是社会生产关系,其内容需要随着时代变迁,在主体的社会实践反馈中不断得到调整。因此,无论民法学研究选择的先验理念为何,其均无法完全适应生产关系的变化,进而会形成两难局面:要么为维系当前的理念体系而刻意忽略社会实践的变化;要么另起炉灶,重新归纳出一个先验理念,即便这一标准也注定短命。而以“教义化”的实在法规范作为先验前提,不仅不会改变上述局面,还会由于实在法规范的刚性使矛盾更加突出。因此,至十九世纪后半叶,学者们逐渐开始反思形式主义民法学的弊端,指出以逻辑与概念构建法律脱离实际生活,(31)认为法学无法如自然科学那样达成绝对客观性。(32)

形式主义民法学的最大矛盾在于,其为了获得形成智力权威所需的公信力,选择依托于某个封闭的逻辑前提,但逻辑前提的封闭性使其无法适应社会生活的演进。进入二十世纪,德国民法学研究试图从概念法学演进到利益法学。(33)利益法学的特征是以“目的”或“利益”取代法学概念作为规范内容的判断标准。“目的”或“利益”本身具有主观性和概括性。(34)利益法学是功能主义民法学的最初形态,其之所以能够破解形式主义民法学的矛盾,是因为其以“目的”或“利益”这样的开放性逻辑前提代替了形式主义民法学中的封闭性逻辑前提。“目的”或“利益”在特定语境下具有一定的价值指向,经解释后已足以凝结社会成员的共识,其价值内涵却由于涵义的复杂性而具有了时代包容性。由此,民法学研究围绕“目的”或“利益”这样的价值尺度展开,既获得了一定的学术公信力,维持了法学研究形成的智力权威,又避免了陷入完全的相对主义,保留了法学研究的独立价值。当然,这种保持开放性的逻辑前提也带来了相应的逻辑漏洞和运用成本,这就是前述的功能主义法学的研究劣势。在20世纪后半叶,利益法学进一步演进为评价法学,并吸收了新的个案分析研究方法。(35)德国民法学彻底进入了“评价法学的时代”。(36)

由对学术史的梳理可知,形式主义与功能主义均是兼具变革全面性和历史性的科研模式,是民法学研究的典型范式。首先,就变革的全面性而言,形式主义民法学结合了先验理念和形式逻辑,在法学研究诞生之初,为科研活动贡献了稳定的问题意识和研究方法,并开创了与依托于习俗、惯例或政治权威的旧方法截然不同的法律规范构建方法。借助形式主义民法学,欧洲大陆国家形成了以民法典为代表的、广泛涵盖市民社会法律调整需求的规范体系,在特定的历史时期完成了对民法学研究的“大一统”。其后出现的功能主义民法学则针对形式主义民法学存在的天然局限,采用了完全不同的研究前提、思路和方法,完全适用于分析形式主义民法学影响下形成的规范体系。因此,围绕任一法律规范,功能主义民法学都可以开放出与形式主义民法学研究对象相同但视角、路径完全不同的研究问题。(37)

其次,就变革的历史性而言,在民法学研究诞生之初,形式主义民法学基于其论断的确定性和直观性,成为更具竞争力的研究模式,在对先验理念进行反复诘问后,其研究结论的论证效力也逐渐加强。形式主义民法学证明了法学研究并非学者们智力贡献的“昙花一现”,而是能够稳定提供法律供给的规范构建平台。因此,形式主义范式是民法学研究走向成熟的标志性范式,具有学术史层面的开创意义。而形式主义民法学向功能主义民法学的发展,同样有其历史必然性。形式主义的先验前提终究会触碰其封闭的逻辑边界。此时,学者们会在既有规范中重新提炼出不具有明确先验性但足以凝聚一定价值共识的开放性逻辑前提,以此为形式主义民法学“松绑”。基于这一必然历史进程形成的民法学研究模式,就是功能主义民法学。上述历史过程不独发生在欧洲大陆法系国家。在英美法系国家,“遵循先例”本身就是一种典型的形式主义推理模式。而当判例形成的规范内容逐渐刚性化时,法官和学者们就会转向规范的社会效果,(38)以功能主义的视角重构某些规范的内容。

(四)中国民法学研究范式演进的基本脉络

中国民法学自1978年以来所经历的历史阶段在某种程度上是上述学术史的重演。在发展初期,我国民法学研究的主要论证依据是“自由”“平等”“公平”等私法理念,以及伦理道德和社会主义意识形态理念。(39)这种以抽象理念涵摄构建规范正当性的路径,具有早期形式主义民法学的特征。随着规范体系扩大和细化需求的增加,自20世纪80年代中期开始,民法学开始大量引入和借鉴国外规范和学说,并一度以比较法经验作为直接的立法正当性依据。这一阶段类似欧洲大陆的注释法学时代,即以成型法律文本作为形式逻辑的先验前提,对比较法资料的运用在某种意义上属于“拿来主义”的。(40)例如,这一阶段我国民事立法的重要成果《合同法》,即是在总体架构借鉴大陆法系的债法体系、部分制度借鉴英美法系制度(如违约制度)的基础上制定的,多数规范都能在比较法上找到直接渊源。(41)

进入21世纪,《物权法》《侵权责任法》的制定回应了更多反映国情的立法需求,(42)学者们也开始重视从“照着讲”到“接着讲”,(43)强调民事法律规范的本土性和民族性。这一阶段与欧洲大陆的历史法学时代有一定的共通性,只是学界在强调民事立法的“中国特色”时,(44)并未抽象出“民族精神”这样的先验理念,而是基于我国知识界固有的实用主义传统,开始转向关注法律规范的社会功能。例如,《侵权责任法》中对于归责原则体系的创新,就是立足于对侵权法规范社会功能的反思作出的。(45)

与此同时,自20世纪90年代中期以来,国外功能主义民法学的研究成果陆续被介绍到国内,为上述转型需求提供了丰富的智识给养。学者们在面临超出形式逻辑适用范围的论证任务时,开始有意识地寻找功能主义的论证资源,从而使我国产生了功能主义民法学的萌芽。在这一阶段,诞生了一些运用功能主义的学术成果。例如,在《合同法》立法过程中,有学者基于经济功能的视角论证合同法中鼓励交易原则、(46)诚实信用原则的正当性;(47)在《物权法》立法过程中,有学者以供需关系为视角阐述物权法的立法模式,(48)以交易成本理论论述物权公示制度的功能;(49)在《侵权责任法》立法过程中,有学者提出以评价法学作为侵权法的基本方法,(50)运用经济分析解释侵权法规范,(51)为公平责任等立法创新提供正当性基础;(52)等等。由此,功能主义逐渐在形式主义主导的立法进程中,发挥辅助论证的作用。

自2010年我国实质具备完整的民法规范体系,到2020年《民法典》颁布,这一过程既是民法规范进一步完善整合的过程,也是实在法规范不断强化其正当性和权威性的过程。在这一时期,我国民法学界最为强调的是对法释义学的应用,(53)其中主要的研究资源被运用到对实在法规范文本的解释上。这一阶段基本对应了法典化国家在完成法典化前后主要以规范本身为逻辑前提开展研究的阶段。然而,随着形式主义民法学达到逻辑边界,其局限性也逐渐展现。由此,伴随着法释义学内涵的扩张,以客观目的解释为代表的功能主义法学方法被广泛运用于规范解释论研究中。利益衡量、比例原则、成本收益分析等以功能主义为内核的研究方法也相继涌现。类比德国概念法学向利益法学的演进,我国的功能主义民法学无疑已经展开了对形式主义民法学的承继与竞争。而在《民法典》这一立法里程碑之后,由形式主义迈向功能主义的历史进程也将继续发展。

二、功能主义在中国民法学中的开展进路

(一)功能主义的研究模型

功能主义对民法规范内容的研究秉持工具论的视角,通过对规范在社会系统中所起的作用的衡量计算,在量化比较中达成对规范的价值正当性的论证。为获取学术公信力,理想的功能主义研究模型应包含叁个基本组成部分:

第一是“尺度”,即规范功能应在何种基本维度上被评价。如前所述,“尺度”在功能主义法学中的作用,在于其能够扮演开放性逻辑前提的角色,为后续的研讨提供认知基础,避免学术讨论的彻底相对化。因此,“尺度”一方面应当具有广泛的共识性,另一方面应当具有宽泛的价值内涵。从功能主义民法学的发展经验看,充当这一角色的往往是“目的”“利益”“社会效果”“效率”等概念。因为“功能”一词具有“为实现特定目的所具有的效用”这一汉语语义,所以“目的”“功能”“效果”等概念具有内在的语义共通性。

第二是“要素”,即在所研讨的规范内容中,在特定“尺度”之下的值得评价的对象。例如,如果以“利益”为“尺度”,则法律关系中存在哪些需要考量的利益?如果以“效率”为“尺度”,则效率计算中的成本和收益分别是什么?“要素”是在特定功能主义模型下,对社会事实的学术化剖析将事实细节“抽象”至特定功能主义模型中的结果。

第叁是“计算方法”,即对“要素”进行汇总、比较和评价的方法。“要素”是对纷繁复杂的社会事实的“抽象”,而对于不同“要素”之间如何比较、是否具有不同的权重地位、应当与最终结论间建立何种函数关系等问题,显然并无定论。论者欲达成有说服力的论证,需给出有效的计算方法方案。

当然,在研究实践中,功能主义民法学未必会按照上述的完整模型展开,这主要是由范式自身的逻辑漏洞和运用成本决定的:首先,现实社会的高度复杂性和“尺度”本身的开放性,决定了功能主义模型中的“要素”无法被穷尽。因此,即使在最理想的情况下,论者也只能做到在其当时的认知条件和水平之下,尽量对“要素”进行列举。其次,“要素”是对并不处在同一价值层面的社会事实的学理抽象。在多数情形下,对于在“要素”与“要素”之间如何进行加权计算和比较的问题,并无直观认知,故论者欲形成精确的“计算方法”,就需要进行相应的社会调查、假设和验证。并且,法学研究的特征决定了很难通过反复实验的方式大量获取数据,以支撑对“计算方法”的检验。在追求精确度的道路上,功能主义民法学的调研成本将呈几何级上升。

在上述限制下,实践中的功能主义民法学往往采用更为简化的研究模型,仅以在特定语境下达成足够的论证效力为目标。总体来看,功能主义民法学的开展进路可以被区分为叁个阶层。一阶的功能主义在特定“尺度”下指出在先理论未考量的“要素”,并强调该“要素”在价值判断中所处的优先地位。这一模型虽然省略了列举“要素”和汇总计算的环节,但突出单一“要素”的重要性,暗含了该“要素”在衡量中胜出的潜在意义。二阶的功能主义尽量列举规范内容可能涉及的“要素”,并通过相对简单的“计算方法”对其进行汇总和衡量。这一模型由于关注了更多的“要素”,故相较于前一种模型,其论证展开更为充分。叁阶的功能主义,则在二阶的基础上,进一步完善“计算方法”,通过更加精确的函数建模明确如何对“要素”进行评价和计算。

(二)中国民法学中的几类功能主义研究进路

基于实用主义的知识传统,功能主义的“影子”始终伴随着我国民法学的发展。进入21世纪以来,随着我国民事法律规范体系的成熟,形式主义民法学的内在矛盾日趋暴露,越来越多的学者开始自发转向功能主义进路。我国民法学发展有后发优势,可以借鉴二十世纪国外功能主义法学发展的既有成果,这就形成了我国民法学多途径、快节奏的功能主义演进局面。总体来看,我国民法学形成了叁类功能主义研究进路。

1.客观目的解释、法政策学和法功能论

客观目的解释区别于以立法者主观目的为限的解释,其以法律文本所应具备的客观立法目的为依据解释法律,要求解释者模拟立法者的立场,再次形成法律思想。(54)这里考虑的“目的”,已经不是某种在先存在的依据,而是解释者在法律文本之外考量的、认为规范应达成的社会目标。例如,耶林强调目的解释的意图在于摆脱规范文本的形式逻辑束缚,以开放性和注重社会效果的视角重新解释法律。(55)由此可见,客观目的解释已经进入了功能主义法学的领域。在20世纪90年代,目的解释理论即已被引入我国民法学并产生广泛影响。(56)我国学者理解的目的解释,一般指客观目的解释,强调在法律文本外探究立法所应达到的社会目标。(57)该解释方法一经推广,即成为我国民法学研究的一项基本进路。(58)

法政策学是指通过法律制度设计解决社会问题,为立法者提供决策方案的研究进路。法政策学主张跳出既有规范,从公共决策实施的社会效果角度出发重构规范内容,这是典型的功能主义研究进路。其思路与客观目的解释不谋而合:二者均以规范功效作为研判的立足点,区别仅在于,后者试图从规范内部破解文本逻辑的束缚,前者则借助“政策”这一法律以外的规范。(59)在我国,政策基于其宏观导向性,具有抽象地指导规范形成的政治效果,甚至被认为是民法的法源之一。(60)我国学者常常自觉将“政策”作为论证的重要依据,(61)借助政策实施效果这一媒介,达成对价值判断的证成。(62)

法功能论是指从法律在社会系统中所欲达成的功能的角度分析其应然的规范内容的研究进路。(63)因此,“社会功能”是法功能论中规范研究的依托。法功能论在我国民法学研究中,一直被作为经典法教义学的重要补充,其在释义方法间发生矛盾冲突无法自解时,被学者广泛使用。(64)

客观目的解释、法政策学和法功能论,分别以“立法目的”“政策效果”“社会功能”作为功能主义模型中的“尺度”,借助对特定“目的”“效果”“功能”——特定“要素”——的强调,指出在既有规范或对其的解释中存在的价值缺失,并暗含了其所强调的“要素”在综合衡量中具有优越性的结论。客观目的解释、法政策学和法功能论采用的是一阶的功能主义模型,在我国民法学研究中起步较早,是已经被广泛接纳的、与形式主义充分交融的民法学研究方法。

2.利益衡量与比例原则

利益衡量是在法律问题研讨中,通过对议题所涉的各种利益作汇总衡量,得出价值判断结论的研究方法。这里的利益包括个人利益、公共利益和社会利益。(65)利益衡量理论滥觞于功利主义法学,(66)伴随德国利益法学的崛起而兴盛,并在日本民法学界得到进一步发展。(67)20世纪90年代,该研究方法被介绍到我国。(68)学者们意识到该方法在解决疑难案件、填补法律漏洞方面的重要作用,(69)并在广泛运用的基础上,不断探讨和更新该方法的运用要点。(70)近年来,利益衡量已经成了我国民事司法乃至立法中的一般方法,(71)甚至在运用范围上过度扩张。(72)

比例原则通过考察法律强制目的与手段之间是否具有合比例的关系,来检验规范内容的正当性。比例原则最初来源于宪法学、行政法学领域。但由于该理论提供了一种固定化、逻辑化的规范正当性检验流程,因此在解决私法层面的自由与法律强制的冲突问题时,也被广泛应用。在2010年以后,我国民法学界出现了一批以比例原则作为论证方法的研究成果,(73)有学者开始构建在民法学中具有普适意义的比例原则理论。(74)

利益衡量与比例原则显然均属于功能主义民法学研究范式。利益衡量选取的“尺度”是“利益”,是“规范目的”或“规范效果”在主体视角下的抽象表述,兼具开放性和共识性。比例原则的“尺度”则是“目的—手段”关系,处在“目的”—“功能”—“效果”的语义链条中。利益衡量通过铺陈各项利益“要素”,再以对不同规范方案所涉利益的迭加对比作为“计算方法”,得出判断结论。(75)比例原则将手段实施中所涉的各种成本和收益作为“要素”,通过计算成本总和与收益总和所形成的比例是否能够与立法目的形成适当性、必要性、均衡性的关系,作出正当性判断。(76)不过,尽管利益衡量也强调不同利益的位阶和其在特定议题中的权重问题,(77)比例原则在解释“合比例”标准时也尽量在向经济学中的效率模型靠拢,(78)但总体而言,上述两种进路中的“计算方法”并未追求精确的数学结果,(79)更接近于二阶的功能主义模型。

3.成本收益分析与动态系统论

成本收益分析是20世纪60年代兴起于美国的法学研究方法,(80)主张通过经济分析的方法,计算规范方案中所涉的成本和收益,以满足经济学中的效率标准为目标,(81)对规范内容的合理性作出判断。成本收益分析是典型的功能主义研究进路,其“尺度”是“效率”,“要素”是规范的各项成本和收益,“计算方法”是经济学意义上的数学模型。20世纪90年代,成本收益分析随其他民法学前沿方法一道被介绍到我国。(82)在2010年以后,其被应用在特定领域,引发了较高的呼声。(83)近年来,随着比例原则理论的广泛运用,同以成本、收益作为分析“要素”的成本收益分析重新受到重视。(84)有学者以研究模型的精确性不足为理由展开了对比例原则扩大适用的批判。(85)

动态系统论于20世纪50年代由奥地利学者提出,(86)是随着欧洲法律一体化进程被进一步推崇的理论。(87)该理论主张在规范研究中引入要素,通过与要素的数量和强度相对应的协动作用,动态论证规范的正当性。动态系统论于2000年后被介绍到我国,(88)随即在立法和法律解释中,尤其是在侵权法、人格权法领域产生了较大影响。(89)有学者认为,我国民法学对动态系统论的运用,侧重于强调要件的动态互补而非要素的动态互补,(90)且并未建立要素与结论间确定的函数关系。甚至有学者直言,动态系统论本质上即是利益衡量。(91)因此应认为,我国民法学对动态系统论的应用仍处于探索阶段。

成本收益分析与动态系统论在“计算方法”上关注“要素”间的精确权重,采用函数模型加强论证,是叁阶的功能主义模型。对其实际运用的效果还有待考察。随着功能主义模型的强化,对其运用成本的质疑也逐渐涌现:法经济学研究本身不可以是“不经济的”。

由上述梳理可知,功能主义民法学在我国的发展,与世界潮流的时间节点和发展规律基本一致,均经历了从简单到复杂、从辅助到独立、不断扩大其运用领域和所占据的学术资源的过程。只不过基于后发优势,这一过程在我国被浓缩在近叁十年的时间内,并呈现出多条齐头并进的发展线索。目前,我国民法学者对一阶功能主义模型的运用已十分普遍,对二阶功能主义模型的运用也走向成熟,正在积极探索对叁阶功能主义模型的运用。

来源:本文转自《法制与社会发展》2023年第5期(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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